市场监管总局：依法解除网络音乐领域独家版权

本案涉案作品“葫芦娃”属卡通形象的美术作品，其以线条、色彩等构成了具有审美意义的造型，属于著作权法上的美术作品，应受我国著作权法的保护。美影厂以上海市第二中级人民法院的生效判决等作为依据，主张其对“葫芦娃”美术形象作品享有著作权。根据民事诉讼相关证据规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。故一审法院认定，美影厂对涉案“葫芦娃”卡通形象的美术作品依法享有信息网络传播权等著作权。

根据查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否由葫芦娃公司实施，是否侵犯了美影厂的著作权；二、被诉侵权行为是否由葫芦娃公司实施，是否构成虚假宣传的不正当竞争；三、如果构成侵权，葫芦娃公司应当承担的民事责任。

一、关于争议焦点一：被诉侵权行为是否由葫芦娃公司实施，是否侵犯了美影厂的著作权

美影厂认为，葫芦娃公司在微信公众号及相关网站上发布有大量带有“葫芦娃”形象的产品内容，股东艾陶在微信朋友圈发布的侵权内容亦可视为葫芦娃公司行为，葫芦娃公司法定代表人虽经受让成为第631343号注册商标专用权人，但其一对其授权许可葫芦娃公司使用的事实不予认可，其二即便葫芦娃公司有权使用第631343号注册商标，因该商标侵害了美影厂享有的在先著作权，且葫芦娃公司存在扩大核定商品类别的使用，因此葫芦娃公司的行为仍构成著作权侵权。葫芦娃公司则认为，其享有第631343号注册商标的使用权，其使用涉案作品系合法规范使用商标权利，故不构成著作权侵权，如美影厂认为葫芦娃公司侵权，可以通过行政程序寻求救济；艾陶朋友圈系其个人行为，与葫芦娃公司无关。

对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》之规定：美影厂以他人注册商标使用的文字、图形侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。本案中，美影厂主张葫芦娃公司未经其许可，在产品宣传推广时非法使用其美术作品，因此就该实际使用环节的行为提起诉讼，属于民事权益争议，属于法院的受案范围，法院可依法受理并作出侵权与否之认定。

葫芦娃公司在其运营的微信公众号及相关招商网站上发布有大量带有“葫芦娃”形象的产品图片，可以认定系葫芦娃公司实施了该被诉侵权行为。至于艾陶的微信朋友圈内容，一则艾陶系葫芦娃公司两个出资股东之一，占股40%，并任葫芦娃公司监事，二则葫芦娃公司在相关招商网站所留联系人及电话指向艾陶，三则艾陶微信朋友圈文章内亦表明了葫芦娃公司身份及招商意图，结合艾陶的身份及商业利益最终归属，一审法院认定该微信朋友圈发布被诉侵权之行为亦可视为由葫芦娃公司实施，代表葫芦娃公司意志。

著作财产权是权利人依法享有的以特定方式利用作品获得经济利益的权利。著作权人通过对作品的信息网络传播等专有行为进行控制的方式，实现其著作权，未经著作权人许可擅自实施受著作权人专有控制的行为，构成著作权侵权。本案中，涉案“葫芦娃”美术作品创作完成并发表于上世纪八十年代，具有极高知名度，葫芦娃公司有接触可能性。将被诉侵权的图案与涉案作品比对，尽管手部姿势及服装配饰元素尺寸略有不同，但已包含了涉案作品的全部主要特征，加之文字部分即标注为“葫芦娃”，其指向性更为明显，实难谓巧合，故一审法院认定两者构成实质性相似。葫芦娃公司在网站、微信公众号、微信朋友圈等网络宣传中使用涉案作品，使公众得以在个人选定的时间和地点获得作品，构成对美影厂享有的信息网络传播权的侵害。

关于著作权与商标权的冲突问题，一审法院认为，葫芦娃公司法定代表人贾淑娟经受让成为第631343号注册商标专用权人，本案中，葫芦娃公司提供了贾淑娟(商标许可人)与葫芦娃公司(商标使用被许可人)签订的《商标使用许可合同》复印件，但因无原件印证，故对该证据法院未予采纳。但退一步说，考虑到贾淑娟与葫芦娃公司的关系，即便在授权使用事实成立的情况下，一审法院认为葫芦娃公司实施的涉案行为仍构成侵害美影厂享有的“葫芦娃”美术作品信息网络传播权。理由如下：著作权与注册商标专用权作为各自独立的民事权利，具有各自的权利边界，权利人在行使自己合法权利的同时，亦不应侵犯他人的合法权利。商标专用权性质为排他权，用于控制他人在特定范围内使用注册商标的权利，即他人未经商标权人许可不得在特定范围内使用注册商标，而非指商标权人有在核定使用的商品或服务上使用注册商标的绝对自由。即使商标已经获得注册，仍有可能因其使用侵犯了他人的在先权利，而被禁止使用。本案中，涉案作品“葫芦娃”的创作完成及发表时间，早于第631343号注册商标申请日，且知名度极高，可认定构成在先权利，故葫芦娃公司在使用商标时擅自实施了在先著作权人专有控制的信息网络传播行为，仍构成著作权侵权。此外，一审法院还关注到，美影厂主张的葫芦娃公司侵权行为中，除在第631343号注册商标核定使用商品类别即无酒精饮料之外，还涉及到固体食品、服装、气球、遮阳伞/棚等产品，举轻以明重，如上所述理由，即便是在核定使用商品类别上的规范使用，已侵犯美影厂享有的在先著作权，更不论葫芦娃公司在超出核定使用商品类别上的使用行为更具侵权性，理由同上，不再赘述。

综上，一审法院认定，葫芦娃公司实施了被诉侵权行为，构成对美影厂享有的“葫芦娃”美术作品信息网络传播权的侵害。

二、关于争议焦点二：被诉侵权行为是否由葫芦娃公司实施，是否构成虚假宣传的不正当竞争

美影厂认为，艾陶朋友圈转发的文章中表明葫芦娃公司同美影厂有合作关系，是国内唯一授权商。美影厂涉案作品主要面向儿童群体，而葫芦娃公司主要经营儿童饮品，双方具有潜在竞争关系，葫芦娃公司的宣传将致公众误认为其与美影厂具有合作授权关系，构成虚假宣传的不正当竞争。葫芦娃公司则认为，该文章系委托案外食品招商网所撰写，与葫芦娃公司无关。

对此，一审法院认为，基于前述理由，加之上述文章中明确指向葫芦娃公司，因此艾陶微信朋友圈发布被诉侵权之行为可视为由葫芦娃公司实施，代表葫芦娃公司意志。至于葫芦娃公司抗辩称该文系委托案外人所某，但无法提供相应证据予以佐证，即便确有委托创作关系，葫芦娃公司作为委托人，亦应对文章内容负责。美影厂作品的受众群体主要为青少年，与相关行业及产品开展授权合作是美影厂利用著作权等知识产权要素进行生产经营的重要方式，葫芦娃公司主营儿童食品，两者存在潜在竞争关系。分析涉案文章，其开篇明确指向了《葫芦娃》动画片，并称“葫芦娃公司同知名卡通形象葫芦娃签订了长期战略合作协议，成为相关类别国内唯一授权商”，即便如葫芦娃公司所言，其使用的是第631343号注册商标，但该等表述却回避披露这一实则与美影厂动画片或美术作品“葫芦娃”毫无关联的商标信息，反而通过上下文表述，刻意建立与美影厂的联系，进一步增加了混淆误认的可能性，考虑到美影厂及其作品的极高知名度，这一宣传方式容易误导消费者，引人误解葫芦娃公司及其产品与美影厂具有特定联系。综上，一审法院认定，葫芦娃公司实施了被诉侵权行为，构成虚假宣传的不正当竞争。

三、关于争议焦点三：如果构成侵权，葫芦娃公司应当承担的民事责任

根据《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，构成侵权的，侵权人应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。本案中，葫芦娃公司侵害了美影厂就“葫芦娃”美术作品享有的信息网络传播权，并构成虚假宣传，应当停止侵权。需要指出的是，一审法院亦关注到第631343号注册商标目前尚属有效，但葫芦娃公司自述涉案产品仅处于宣传推广阶段，并未实际投产销售，可见相关产品并未实际占据市场份额，未建立起注册商标、产品及产品提供者三者的稳定对应关系，判令葫芦娃公司停止涉案著作权侵权行为，并不会对葫芦娃公司产生影响，亦不会破坏市场消费者的辨识习惯，进而造成不良影响。故对于美影厂要求葫芦娃公司停止著作权侵权及虚假宣传不正当竞争行为的诉请，一审法院予以支持。

关于赔偿损失额，美影厂对著作权侵权及不正当竞争部分不作区分，同时以其美术作品一年授权许可费50至60万元，葫芦娃公司自2013年起发布侵权信息，故以该期间授权许可费损失为主要计算依据主张200万元经济损失赔偿额。对此一审法院认为，美影厂举证与案外人的授权合同等证据，但具体授权内容与本案葫芦娃公司的使用方式、范围等有所区别，故本院仍将综合考虑涉案作品知名度及商业价值、创作的难易程度、侵权行为的持续时间、性质和情节、葫芦娃公司的主观过错、涉案作品贡献度等，并结合美影厂授权费的一般区间，酌情确定相应的赔偿金额。美影厂主张的公证费实际发生，属于维权合理开支，一审法院予以支持。

关于消除影响，葫芦娃公司侵害著作权部分，仅涉及信息网络传播权著作财产性权利，一审法院已判令葫芦娃公司承担经济赔偿责任，故不再对此部分要求消除影响的诉请予以支持。但针对葫芦娃公司虚假宣传的不正当竞争行为，因足以误导消费者，故对于美影厂要求葫芦娃公司就此公开声明、消除影响的诉请，予以支持。考虑到消除影响的范围应与侵权行为的范围及损害程度等相适应，涉案侵权行为发生在网络，故判令葫芦娃公司在其运营的微信公众号上发布声明以消除影响。